Absolute Ausschlussgründe

Der Gesetzgeber sieht folgende absoluten Ausschlussgründe vor:

Zeichen des Gemeinguts (MSchG 2 lit. a)

Der Schutzausschlussgrund des Gemeinguts bezweckt die Verhinderung von Fehlmonopolisierungen:

  • Freizeichen
    • Verlust der Unterscheidungskraft aufgrund allgemeiner Verbreitung
  • Elementare Zeichen
    • Buchstaben
    • Zahlen
    • Satzzeichen
    • Gestalterische Grundelemente
  • Beschreibende Angaben
    • Die das Produkt im Markentext umschreibende Marke

Gründe für Schutzausschluss

  • Freihaltebedürftigkeit
    • Aus Wettbewerbsgründen dürfen wesentliche und unentbehrliche Zeichen nicht monopolisiert werden
  • Fehlende Unterscheidungskraft
    • Fehlende Konsumentenwahrnehmung der Zeichen als Marke

Verkehrsdurchsetzung gemeinfreier Zeichen

  • Erlangen der Eintragungsfähigkeit
  • Vorfall
    • intensiver, kennzeichenmässiger Gebrauch durch Zeicheninhaber
  • Schutzvoraussetzung
    • Grossteil (≈ 60-70 %, ev. auch weniger) der relevanten Verkehrskreise versteht Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen

Berühmende Zeichen

  • Als Gemeingut nicht schutzfähig sind alle Zeichen, welche das eigene Angebot reklamehaft berühmen, fehlt doch einer solchen Marken notwendige Entscheidungskraft
  • Folgende Zeichen gelten daher als schutzunfähig:
    • „Avantgarde“ (BGer 4A.7/1997) > für zukunftsträchtige Autos
    • „Masterpiece“ (BGE 129 III 225) > für Finanzdienstleistungen
    • „Ein Stück Schweiz“ (BGer 4A_343/2012) > für Käse
    • „Keytrader“ (BGer 4A_38/2014) > für Finanzdienstleistungen mit Angebot besonders wichtiger Händler

Beispiel für Freizeichen

  • Haarföhn
  • Eile mit Weile

Beispiele für Erlangung der Eintragungsfähigkeit

  • Farbe Lila für Schokolade“ (CH-Marke 419 104)
  • „Appenzeller“ (BGE 128 III 441)
  • „Farbkombination Blau/Silber“ bei RedBull (BVGer, sic! 2007, 625)

Beispiel für Beschreibende Angaben

  • Allgemein
    • Eurojobs (BGer 4C.439/2006)
    • Brico (BGE 127 III 33)
  • Hinweis auf Produkteart
    • Eurojobs (BGer 4C.439/2006) > europäisches Stellenangebot
    • Micropor (BGer 4A.4/2004) > feinporige Materialstruktur
    • Brico (BGE 127 III 33) > F-Kurzbegriff für do-it-yourself
    • Proled (BGer 4A_648/2010) > professionelle Leuchtdiode
  • Hinweis auf Wirkungs- und Funktionsweise
    • American Beauty (BGer 4A_265/2007) > amerik. Schönheitsideal
    • Firemaster (BGer 4A.5/2004) > flammenhemmendes Erzeugnis
    • Apotheken Cockpit (BVGer B-4697/2017) > Analyse-/Mgt.-Tool
  • Hinweis auf Einsatzbereich bzw. Verwendungszweck des Produkts
    • BahnCard (BGer 4A.6/2003) > Ausgabe von Kredit- und Kundenkarten
    • Bioderm (BGer 4C.403/1999) > biolog. Hautpflegemittel
  • Hinweis auf Destinatärskreis
    • Gipfeltreffen (BGer 4A_492/2007) > Zielpublikumsorient. Kongressorg.
    • Car-Net (BGer 4A_618/2016) > Auto-Internethändlerkreis
  • Beschreibung des Inhalts
    • Pirat of the caribbean (BVGer B-1759/2007) > Tonbildträger + Drucksachen
    • Première (BGer 4C.157/2002) > Filmzeitschrift

Schutzunfähige Waren- und Verpackungsformen (MSchG 2 lit. b)

Hinsichtlich der Waren- und Verpackungsformen statuiert der Gesetzgeber mit MSchG 2 lit. b einen eigenen Ausschlussgrund:

  • Formen, die das Wesen der Ware ausmachen
    • Auslegungsklärung
      • Thema ist nur Form der Ware (nicht die Verpackung)
      • Funktional und/oder ästhetisch notwendige Formen, die ohne Veränderung der spezifischen Eigenschaften der Ware selbst nicht verändert werden können
  • Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind
    • Auslegungsklärung
      • Thema ist Form von Ware und / oder Verpackung
      • Keine technische Alternative zur Erfüllung der gleichen Aufgabe
    • Abgrenzung zur technischen Notwendigkeit
      • Technisch bedingte Formen
      • Technisch nützliche Formen
  • Einschränkung
    • Markenbildung mittels Verkehrsdurchsetzung nicht möglich

Irreführende Zeichen (MSchG 2 lit. c)

Für irreführende Zeichen ist der Markenschutz vollständig ausgeschlossen:

  • Irreführende Angaben über Zeichen wie
    • Herkunft
    • sachliche Eigenschaften
    • geschäftliche Verhältnisse des Markenanmeldenden
  • Objektives Vorhandensein einer Täuschungsgefahr

Beispiele für Waren- und Verpackungsformen

  • „Lindor Kugel“ (3D) (BGer 4A_129/2007
  • „Lego“ (BGE 129 III 514)
  • „Formmarke Uhr“ (BGE 120 II 307)
  • „Panton-Freischwinger“ (BGE 134 III 547)
  • „Wellenverpackung“ (BGE 137 III 403)

Beispiele für irreführende Zeichen

  • „Alpina“ für japanische Uhren (BGE 112 II 266)
  • «Titan» für Behältnisse, die nicht aus Titan hergestellt sind
  • «Golden Race» für Waren, die aus Goldimitaten gefertigt sind
  • «Mirabel» für Schokolade, die keine Mirabellen enthält
  • „Calvi“ für die Weckung herkunftsbezogener Erwartungen (BGE 134 III 416)
  • „Colorado“ für Produkt entsprechend Herkunft (BGE 137 III 770)

Beispiele der Irreführung über geographische Herkunft

  • „Pirates of the Caribbean“ für Waren, die nicht aus der Karibik stammen
  • „Oregon Scientific“ für Messgeräte, die nicht im US-Bundesstaat Oregon produziert werden
  • „Afri Cola“ (BGer 4A_508/2008) > für ein Süssgetränk, welches nicht aus Afrika stammt
  • „Yukon“ (BGE 128 III 454)
  • „Gotthard“ (BGer 4A_324/2009) > für Heizmaterialien aus dem Gotthardgebiet
  • „Zacapa“ (BGer 4A_674/2010) > für Zuckerrohrschnaps, weil das Departement der Republik Guatemala dafür bekannt ist

Rechts-, sitten- und ordnungswidrige Zeichen (MSchG 2 lit. d)

Die rechts-, sitten- und ordnungswidrigen Zeichen sind schutzunfähig:

  • Rechtswidriges Zeichen
    • spezialgesetzliche Grundlage, insbesondere Wappenschutzgesetz (WSchG; SR 232.21)
      • https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20091656/index.html
  • Sittenwidriges Zeichen
    • Verstoss gegen herrschende Moral und / oder Ethik (Anstandsgefühl)
  • Ordnungswidriges Zeichen
    • Gesamtrechtsordnung immanente Wertungs- und Ordnungsprinzipien, namentlich bei diplomatischen Bedenken

Beispiele für rechts- und sittenwidriges Zeichen

  • „Croix rouge II“ für das nach dem Rotkreuz-Gesetz vorbehaltene Zeichen (BGE 140 III 251)
  • „Unox“ wegen seiner Nähe zur Kurzbezeichnung (BGE 135 III 648)

Beispiele für sittenwidriges Zeichen

  • „Madonna“ wegen Sittenwidrigkeit bei Benutzung eines religiösen Namens oder Symbols als Marke (BGE 136 III 474 ff., Erw. 3, 5 und 6)
  • „Mindfuck“ wegen Empfindungsverletzung auch einer Minderheit (BVGer B-883/2016)

Beispiel für ordnungswidriges Zeichen

  • „Antigerman“ (für Desinfektionsmittel)

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